京都释法 刑辩百人谈2024-1：银行、证券行业常见犯罪辩护方法与技巧Bet365 - Online Sports Betting

2025-05-14 04:18:19

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　　我们检索了近五年来裁判文书网上的相关罪名，涉“银行”的常见罪名中数量最多的是妨害信用卡管理罪。此类犯罪基本以信用卡诈骗罪形式存在。虽然此类罪名数量多，但案情相对单一且简单，比如欠款数万元，不具有偿还能力但仍恶意刷卡消费，此类案件争议不大，对刑事辩护律师而言，研究意义也不太大。数量次多的是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，实践中经常涉及提供假资料、担保等骗取贷款的情况。违法发放贷款罪是严格意义上的银行从业者常见多发罪名，以银行行长、信贷部主任及相关业务人员违法发放贷款为主要犯罪形式。伪造、变造金融票证罪，违规出具金融票证罪，实践中常与票据诈骗产生关联。挪用资金罪、挪用公款罪虽不是银行领域的专属罪名，但比较常见的是银行董事长、行长等领导挪用公款(资金)被追究刑事责任的情况。其余各罪相对案例较少，对刑辩律师而言，基本不属于有参考价值的“常见多发”的罪名。

　　确定辩护战略，是在银行、证券行业相关犯罪辩护过程中极为重要的一环，这里我以自己承办的两个内幕交易类案件为例进行说明。这两个案例的被告人都是上市公司的高级管理人员，都处于取保候审的状态，但当地司法机关都给出了可能需要重判收押的答复。被告人方面关注的主要是两个问题，一是能否做无罪处理并免除证监会的行政处罚，二是万一被判有罪，能否适用缓刑、避免收监。此类情况下，很多律师的辩点是尝试说服司法机关认定被告人对内幕消息并不知情，或者请大量证券业专家论证被告人的交易与获取内幕信息时间吻合度、交易背离度、利益关联度较低，虽然这种辩护偶尔会有一定效果，但总体而言是很难被办案法官采信的。并且，这些被告人的交易数额很容易超过250万元即“情节特别严重”判处5年以上有期徒刑的量刑标准，故而能够争取降低量刑并最终达到缓刑效果的方式只有寻找是否存在自首或立功等法定减轻处罚情节。在这种大的司法环境下，如果与当事人交流时，只按照大多数人的观点以时间吻合度、交易背离度、利益关联度作为无罪辩护的切入点，大概率当事人会频频点头但最终达不成辩护委托，因为仅仅从这些角度出发，当事人并不能得到一个比较明朗的辩护效果预期，甚至会让当事人感觉律师是拿当事人的“自由和财产”进行“豪赌”。因此这样的辩护战略并不可取。我认为，结合具体案件情况，此类案件的辩护战略可以从以下几个方面考虑：

　　有些公司出现问题后，管理层会直接让公司的法务人员做辩护人，但在沟通交流过程中，我们可以明显感觉到很多法务人员没有参与办理刑事案件的经验，更没有庭审对抗经验，有的甚至连刑事案件的基本诉讼流程都不知道。但是，他们了解所处行业的各种法律规范，提出的一些观点也是有可采之处的。比如，在证券领域存在两个市场，一个是作为银行间债务融资工具的市场，另一个是普通的交易所市场，在《刑法修正案(十一)》发布后，欺诈发行股票、债券罪修改为欺诈发行证券罪，证券的范围就比债券和股票要扩大了，比如说发行100亿债券，50亿是普通债券，50亿是银行间市场发行的债务融资工具，此时认定的欺诈发行行为的数额就存在辩护空间。在这基础上我们还可以提出另一个问题，债券和证券的定义有什么区别?这个问题看似很简单，但是银行业有银行业的内部规范和定义，证券业也有它的行业规范和法律规定。但目前关于证券的概念，在证券法中又没有明确的定义，这个问题是真实存在争议的。虽然基于行政管理规范，证券和债券可以作统一理解或者可以解释为统一的概念，但是当这些定义进入刑事领域，基于刑法最基本的罪刑法定原则，就不能随意扩张解释，恰恰应该作限缩解释。包括违法发放贷款中的“违法”两个字，看似很简单，但咬文嚼字一下“违法”的定义是什么?《贷款通则》中规定贷款应审查真实性、坚持审慎原则。但《贷款通则》的性质是部门规章，严格意义上不属于国家的法律规定，那么仅违反审慎原则的贷款是否应认定为违法?这里显然也存在解释的空间。通过检索案例，我们发现绝大多数判决都认为《贷款通则》可以视为《商业银行法》的具体细化，在援引论证的时候一般会说《贷款通则》与《商业银行法》一脉相承，但不会直接引用《贷款通则》作为认定贷款“违法”发放的法律依据。

　　举例说明，检察机关以内幕交易罪对当事人进行追诉，现有证据是当事人在内幕交易前后与内幕知情人员有频繁的通话记录和见面交流，通话记录结束后一周，当事人先小批量地购买几十万元的股票，过几天又购买了1000多万元的股票，紧接着该股票的内幕信息发布、股价下跌，当事人持续持有，之后该股票经过几次波动后当事人卖出获利。当事人辩称买入行为是自己通过专业分析判断做出，他和内幕知情人员见面只是谈到了股票并未获知内幕信息。但是这样的辩解不一定能够得到司法办案人员的采信，此时行业知识就成了一个可行的辩护入手点，比如当事人讲述清楚涉案的内幕信息属于典型的利空而非利好消息，当事人自己不久前就曾因同类利空消息损失惨重，所以当事人更不可能违背市场规律，在获知利空消息之后还继续买入该股票，从而破除办案人员仅仅根据敏感期内的接触、联络就推定其获知内幕信息的判断。

　　比如当事人虚构财务报告并欺诈发行了股票，发行后为了持续交易继续伪造财务信息进行披露。在这种情况下，当事人首先构成欺诈发行证券罪，在后续持续披露阶段又构成违规披露、不披露重要信息罪。这里就可以利用罪数原理，以两个罪名的根源都是上市时伪造的财务报告为由，争取按照一罪处理，如果这条辩护思路被否认，那么可以考虑引入期待可能性理论，争取量刑时从宽处理，这都是可行之法。再讲一个利用共犯理论的例子，比如某银行行长违法发放贷款，借款人存在买通行长为其违法发放贷款的行为，此类内外勾结的违法发放贷款应只对银行行长认定违法发放贷款，还是认定行长和借款人构成骗取贷款罪共犯?银行行长明知违规还发放贷款，行长并不存在被骗的情况，那借款人还能不能构成骗取贷款罪?这都是极具争议的问题。我查找了检察机关公布的典型案例，其观点是在这种情况下，如果银行具体经办工作人员受骗，银行领导和借款人都知道真实情况，仍然构成骗取贷款，银行领导构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪的想象竞合犯，应择一重罪判处。如果具体经办人员和银行领导都知道自己发放贷款的行为违规，则不构成骗取贷款罪，单纯对银行责任人员以违法发放贷款罪进行追诉，这种情况下借款人不构成骗取贷款罪。

　　比如违法发放贷款罪，比较低的数额就达到了5年以上的量刑档，且没有法定的减轻处罚情节，这种情况下辩护工作如何开展?很多客户找到律所都是因为这个原因，觉得自己没有转圜的余地了，这种时候就要寻找是否还有法定的量刑情节可用。比如自首，可以通过各种细节查当事人是否有自动投案、如实供述的可能性。在某内幕交易案中，当事人知道自己被证监会调查并且移送公安机关，但不敢面对并且心存侥幸，所以一直没有前去自首。但他请了一名律师，让律师带着材料去公安机关说明情况，表达了如果构成犯罪会随叫随到的态度，公安机关并不接受这样的自首，但律师留下了打车的记录。后续当事人被公安机关抓获到案，觉得自己被认定自首肯定是没有任何希望了。但我问前边委托的律师，是否保留行程记录?是否有工作人员接待记录?这些记录如果都存在，虽然争议很大，但至少还有一丝帮助当事人争取认定自首的机会。同样地，包括警方电话通知后自动到案，到案后如实供述，是否应认定自首?很多人会忽略这一点，实际上此类行为大多数情况下是可以认定为自首的，可以成为从轻、减轻处罚的情节。与自首并列的量刑情节是立功，但这一情节的运用需要注意风险。比如有的当事人会说自己认识某公安干警，让律师去见一下、送一点礼，可以拿到一些立功线索。这是绝对不可以做的!立功线索审查是很严格的，立功信息与当事人的关联度够不够高?信息链是否闭合?如果不闭合，办案律师和当事人就都会涉嫌新的犯罪。还有一种情况，当事人检举、揭发自己的行贿对象，这种对合型犯罪往往很难成立立功。我之前遇到过一些案例，比如当事人揭发、检举自己邻居贩卖假的品牌鞋，营业额还比较大。或者当事人的亲属是非法吸收存款案件中的被害人，举报募集资金的公司，都属于立功情节。除此之外，立功存在一种特殊情形，这种情形下当事人既是揭发检举人，也是被害人。举例说明，当事人说自己到案之前有人诈骗他300万元，说用这300万元可以帮他免受刑罚，现在的情况说明被检举人肯定是诈骗，当事人把录音、取款记录也都保存着，将这个线索交给检察机关既可以认定为立功，还能将300万元追回。这种情况很特殊，也存在一定争议，权威期刊上有一篇文章专门写同时具备揭发检举人和被害人身份的人，是可以成立立功的。我曾将这个案例发给很多法官看，结果不同法官给出的结论也是不同的。所以，这个问题看似很小，实则也是有争议、有讨论空间的，后边我们有机会也会对这个案例进行一下研讨。

　　第二个视角是证券案件办理的视角。证券案件的办理是具有一定特殊性的。首先从侦查来看，早年间的证券案件很少，对证券案件的侦查是归公安部的经济犯罪侦查局负责;检察机关则是各省指定一个地市级检察院集中管辖;司法机关也是指定中级人民法院管辖。总的来说是各个机关的精英会被选定负责证券案件的办理流程。从办案的角度来看，证券犯罪多存在行刑衔接的特点，案件都是从证监会的稽查局出来，到经侦、检察院、法院，即从行政到公检法的一套流程，所以它存在层层嵌套的情况。比如公安机关收到一个案件，可能证监会已经对这个案件下过处罚了，到辩护律师介入时，反向去解锁这个已形成的嵌套结构就比较有难度。我经常打比方说证券行业犯罪推进到律师手中的时候，一般第一道锁已经锁上，第二道锁在第一个锁的基础上又锁了一道，律师想要一道一道地解开是很难的，所以辩护证券案件能取得一些成绩甚至无罪的其实并不多。

　　第一个有“束”，就是约束的束。律师办理证券案件要有风险意识，要有自我约束，要先给自己上一个枷锁，才能防止办理的案件将来给自己上一道枷锁。因为证券案件办理的层级高、对抗性强，高层级的办案机关也在琢磨对抗的律师是什么层级，有没有过界的行为，如果有所过界可能就会有执业风险。所以我觉得第一个需要强调的就是约束自己，一定要守规矩。包括出庭过程也是一样的，辩方证人出庭的话，辩护人不可避免地要与证人有一些沟通，公诉人也很聪明，在庭上会抓住一点，不停地问证人接触了哪些人、经历什么样的过程，其实这个问题就是在指向辩护人。因为辩护律师是在有一些证据铺垫的情况下制作对证人的辅导，在这个过程中一定要注意技巧和边界，不要违法违规。

　　第二个有“数”，数学的数。就像滑雪的时候能不能上高级道，对自己要有数。作为辩护律师心里要明白，如果你对证券案件的判断和客户在同一个认知层面，你和客户一起觉得自己特别冤枉、抱头痛哭，那你对这个案件的认知层次可能就比较低了。虽然证券案件确实要特殊一点，但比如刘律师讲的泄露内幕信息，你可以理解成为一个泄密犯罪，把泄露内幕信息按照和泄露国家秘密、泄露商业秘密相同的逻辑去理解。而内幕交易，就是侵犯商业秘密，其实是一个意思。所以内幕交易成罪有特殊的一个规则，我们把它称为a加b减c，一个推进规则。a为存在接触联络，b为股票交易异常，比如时间背离、额度背离、交易习惯异常，c为合理理由，如果找不到那就构成内幕交易犯罪了。司法实践中，当事人到底有没有利用内幕消息交易，对刑辩律师来说，事实层面的信息是可以不去考虑的，法院会通过证据推理来推定。比如，法院已经出具了很多这样的判决，判决之后还提出了“因口供认定内幕交易罪”的方法并且大张旗鼓地宣传，现在已经成为一个裁判规则。所以这些情况作为辩护律师心里是要有数的，不能客户说那天我们只是去一起参加了一个论坛，并没有交流内幕信息，律师就认为这不能认证了，因为这在实务中就会被认定为存在接触联络，客户在这之后买了相关的股票，那这就是构成交易异常，就可能会被判刑了。这个认定的逻辑可能比较难懂，客户也不明白为什么会这样，但是我们作为辩护律师心里要有数，无论是和客户洽谈的过程中还是实际办案过程中，做到心里有数，才好跟客户对接，才能解读控方的思维。

　　第三个有“术”，技术的术，对证券行业犯罪的辩护当然也是有一定的方法和技巧的，但迷信方法和技巧，在不同类型的案件中过度推广，给律师带来的反而是灾难性的影响。对证券行业犯罪的辩护可用的技巧，有些是刑事辩护中通用的，比如某一个案件时，如果存在核心的程序漏洞，即便不足以支持直接做无罪辩护，也可以成为辩护点。再如前边提到的内幕交易类案件中，口供非常重要，接到这种案子后，我一般会第一时间检查口供的问题，因为有很多当事人不懂口供的要点，口供做得很差。就比如因内幕交易接受调查，存在接触联络和交易异常，那当事人就应该在录口供的时候提出合理的理由，这个合理的理由不是“我分析过”“我试验过”，这些理由在法官的推定中是无效的，合理的理由一定是外部的理由，比如网络上流传了相似的内幕信息。还有一点就是发掘新证据，很多证券案件如果没有发现新证据是很难推动辩护进程的，仅凭控方提供的证据进行辩护，按照我的经验来说，可行性极低。因为本身检方是根据客观证明去推定的，他们的思维是看到当事人拿1000万元出来买股票了就觉得当事人异常，后续如果发现其与内部人员的接触联络，在法官心里这个逻辑链基本就已经闭合了，这种时候辩护律师就需要找到新的证据将法官从先入为主的视角中拉出来，以便后续辩护效果的扩大。当然这方面并不需要过于强求，因为前边说过这方面的空间本就不大，在实战层面也需要条件完备才有将逻辑彻底打通的机会。

　　这个案件中还有一个很有争议的地方，也是这个案件中特别诡异的地方，就是存款企业印章的印模是怎么来的?这是我们整个法庭争议的焦点之一。这个印模在犯罪过程中原则上只有两个途径可以获取，其一从存款企业获取，其二从银行开户的过程中获取。这也是这个案件从一开始呈现给我们的迹象，也是大家刚开始一直在指责银行的原因。甚至在正式开庭之前，我们律师团队也认为是从银行开户流程中获取的印模，但经过法庭发问和其他流程，我们了解到这个印模是经过很多个中间人层层转出来的，这是当时争议的一个焦点。这和办理证券犯罪是一样的，我们要把关键证据、材料结合案件信息进行比对。我们发现案件中的一些印章不是来自银行的开户材料，我们又去看笔录上的信息，看笔录上的陈述是盖了几个章?盖了什么章?最后发现这些也不匹配。我们通过开庭，终于把没有从银行途径流出印模的这一系列事情讲清楚了，法官也确实听进去了。所以在这些案件里，律师一定要结合法律规定回到银行业务本身，经过这些流程之后，你会比别人更加胸有成竹，将业务和法律结合的陈述也将更有说服力。

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